中评协[2023]21号              2023-11-23

各省、自治区、直辖市、计划单列市资产评估协会(有关注册会计师协会)：

为指导资产评估机构及其资产评估专业人员执行人民法院委托的知识产权侵权损害评估业务，中国资产评估协会制定了《资产评估专家指引第15号——知识产权侵权损害评估》，现予印发，供资产评估机构及其资产评估专业人员执行人民法院委托的知识产权侵权损害评估业务时参考。

请各地方协会将《资产评估专家指引第15号——知识产权侵权损害评估》及时转发资产评估机构。

 知识产权侵权损害评估

【摘要】知识产权是国家发展战略性资源和国际竞争力核心要素。随着我国知识产权保护法律制度的不断完善，合理确定知识产权侵权损害赔偿数额的重要性备受关注。本文立足知识产权法律及其原则，聚焦如何利用资产评估专业技术服务知识产权侵权损害赔偿数额确定，提出知识产权侵权损害评估的评估对象和评估思路，重点阐述权利人因被侵权所受实际损失的计量指标和估算方法，并初步提出通过资产收益或成本差异比较途径估算企业权利人因被侵权所受实际损失的设想。

【关键词】知识产权 侵权损害评估

在知识产权侵权纠纷中，从纠纷的调解、有关行政管理部门对侵权行为的行政处罚，到人民法院或仲裁机构对侵权损害诉讼或仲裁审理，对侵权损害赔偿数额的确定，是有关部门和当事人关注的要点之一。如何合理确定知识产权侵权损害赔偿数额，是关乎知识产权保护、经济发展乃至社会公平正义的重要问题，长期受到知识产权行政管理部门和司法机关的高度重视。依法确定知识产权侵权损害赔偿数额不仅需要依靠法律专业技能，通常还需要借助资产评估专业技术和经验合理评估知识产权侵权损害。

一、知识产权侵权损害评估的概念

知识产权侵权损害评估，是指侵权人非法侵害或使用权利人合法拥有的知识产权，对权利人造成的经济利益损失的评估。要理解这个概念，需要重点把握以下几个方面：

(一)知识产权侵权损害赔偿数额与知识产权侵权损害密切相关

知识产权侵权损害赔偿数额确定适用填平原则和惩罚性原则。其中填平原则要求侵权人赔偿数额能够弥补权利人被侵权受到的损害，因此也称为“补偿性原则”;在惩罚性原则的应用中，确定惩罚性赔偿数额需要以确定权利人被侵权受到的损害作为基础。由此可见，知识产权侵权损害赔偿数额与知识产权侵权损害存在着密切的联系。

(二)知识产权侵权损害评估不是知识产权资产价值评估

知识产权评估的标的是知识产权资产，是评估知识产权资产本身的价值，其价值来源于未来预期收益，通常基于一定假设下，以知识产权资产未来预期收益的折现值确定;知识产权侵权损害评估的标的是侵权损失数额，其性质是评估由于侵权行为造成知识产权权利人的损失，这种侵权损失不是知识产权资产的价值。因此，知识产权侵权损害评估不是知识产权资产价值评估，两者不能混淆。

二、知识产权侵权损害评估的必要性

目前国内的司法实践在确定知识产权侵权损害赔偿金额时，通常采用法定赔偿方式。专利法第七十一条规定，侵犯专利权的赔偿数额应当按照权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或者参照该专利许可使用费的倍数等三种方式合理确定。权利人损失、侵权人获益和专利许可使用费均难以确定时，可以使用法定赔偿方法确定赔偿数额。由此可见，法定赔偿是在确定侵权损失赔偿金额的方法中优先级最低，却在司法实践中使用频次最多的方法，因此司法理论界和审理实践均迫切希望可以采用权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或者参照该专利许可使用费的倍数等优先级较高的方式合理确定侵权损失金额。最高人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》(法释〔2021〕4号)第五条中也指出，人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。因此，寻求侵权损害赔偿金额的合理确定方式具有重要的现实意义，而知识产权侵权损害评估正是一种合理确定知识产权损害赔偿金额的有效途径。

三、知识产权侵权损害评估的对象和思路

(一)评估对象或标的

目前，司法实践中，知识产权侵权损失赔偿数额通常由以下三部分组成：

1.侵权人应当向权利人支付以填平其损失的补偿性赔偿数额;

2.权利人为制止侵权行为所支付的合理开支;

3.侵权人因承担惩罚性赔偿责任应当支付的惩罚性赔偿数额。

资产评估服务知识产权侵权损失赔偿数额确定，评估对象或标的通常为侵权人应当向权利人支付以填平其损失的补偿性赔偿数额，资产评估服务人员也可以根据需要依法受托对权利人为制止侵权行为所支付的合理支出数额进行评估。

惩罚性赔偿数额由法院根据侵权行为的性质、后果等情节以及补偿性赔偿数额确定，因此这部分赔偿金额通常不在侵权损害评估中考虑。

(二)评估思路

根据现行法律和司法解释，知识产权侵权损害评估应当遵循“收益损失或费用增加”途径，即比较侵权行为发生与没有发生两种情况下，与侵权行为有关的权利人收益损失或费用增加数额，这是知识产权侵权损害评估需要遵循的基本思路。

补偿性赔偿数额应当根据知识产权类别，依照相关法律，按以下优先级顺序确定：

1.按照权利人的实际损失确定赔偿数额;

2.权利人的实际损失难以确定时，按照侵权人的侵权获利确定赔偿数额;

3.权利人的实际损失和侵权人的侵权获利均难以计算的，参照许可使用费的合理倍数确定赔偿数额。

上述优先级顺序的安排与立法精神基本一致，但是不同类别知识产权适用的法律规定仍存在一些具体差异，需要具体考虑。此外，司法实践中实际采用的优先级顺序可能与上述理解不同，需要结合有关司法解释加以考虑。

四、权利人因被侵权所受实际损失的计量指标

在补偿性赔偿数额的计算工作中，权利人因被侵权所受到的实际损失的评估工作具有较高的优先级。实际损失通常包括经营损失和许可费损失两部分。经营损失，是指权利人已经开始利用知识产权生产、销售相关产品或提供相关技术服务，由侵权行为导致权利人生产、销售相关产品数量减少，或者由侵权行为导致权利人生产、销售相关产品价格降低，或者由侵权行为导致所提供相关技术服务业务收入金额减少，从而引起的权利人的收益损失或成本增加;许可费损失，是指权利人尚未利用知识产权生产、销售相关产品或提供相关技术服务，因此侵权行为不会造成权利人在经营上的损失，但是因侵权行为没有获得授权导致权利人没有得到相应权利许可费收益，而引起的权利人权利许可费收益损失。

不同类型的损失，在侵权损害评估中需要采用不同的计量指标进行损失计量。

(一)经营损失的计量指标

与经营损失相关的收益计量指标通常包括净利润、息税前收益(EBIT)和息税折旧/摊销前收益(EBITDA)，经分析，我们认为息税折旧/摊销前收益(EBITDA)作为知识产权侵权损害评估经营损失的计量指标最为合理。主要观点如下：

1.净利润

侵权是指侵犯“权利人”的权益，因此侵权损失也是指侵权行为引起的“权利人”的损失，当知识产权的权利人是企业而非企业的股东时，侵权损失也是指企业而非企业股东受到的损失。企业受到损失不仅意味着股东利益受损，通常还涉及企业的债权人、国家和其他相关主体的利益受损。从计量指标口径上看，净利润是计量归属于企业股东收益的经营指标，无法反映企业的债权人、国家和其他相关主体的损失，即无法合理反映企业整体的经营损失情况。从填平原则角度看，企业权利人获得的赔偿金流入企业后，参与企业资金分配，不仅可以用于支付成本和费用、弥补营运资金、支持简单再生产和扩大再生产，还可以用于向股东分红、向国家缴税以及向债权人偿债，企业债权人、国家在企业中享有高于股东的收益优先权，如果采用净利润口径对侵权损害进行评估并计算赔偿金，该赔偿金在参与企业资金分配后，最终分配给企业股东的部分并非企业主张的全额损失，即企业股东实际上无法足额获得净利润的损失补偿，这也不符合我国民法损害赔偿遵循的填平原则。因此，采用净利润指标计量经营损失是不合理的。

2.息税前收益(EBIT)

息税前收益(EBIT)指标可以反映企业权利人的债权人、国家和股东的收益损失，与净利润指标相比更合理，但是该指标没有覆盖权利人企业固定资产产生的固定损耗。企业被侵权可能导致开工不足或停产，但是企业固定资产不会因开工不足或停产而减少固定损耗。因此采用该指标计量经营损失也有不尽合理之处。

3.息税折旧/摊销前收益(EBITDA)

息税折旧/摊销前收益(EBITDA)指标可以完整反映企业权利人的债权人、国家和股东的收益损失，也考虑了企业固定资产由于开工不足或停产造成的固定资产的固定损耗，因此采用息税折旧/摊销前收益(EBITDA)指标计量经营损失最为合理。

(二)许可费损失的计量指标

许可费损失的计量指标通常包括销售收入提成费和经营利润的分成费。

1.销售收入提成费：以侵权人在侵权期间获取的侵权产品的销售收入为基础，按照一个确定的销售收入比例(即提成率)计算的许可费损失。

2.销售数量计件提成费：以侵权人在侵权期间获取的侵权产品的销售数量为基础，按照单件产品一个固定价值(例如：5元/件)的提成费计算的全部许可费损失

3.经营利润的分成费：以侵权人在侵权期间获取的侵权产品的销售利润为基础，按照一个确定的利润分配比例(即分成率)计算的许可费损失。

上述许可费损失计量指标中，销售收入提成费更简洁，便于实际操作使用。

五、侵权损失的估算

评估权利人因被侵权所受到的损失，需要明确不同类别的权利人受到损失的性质和构成差异。权利人可以分为自然人、企业法人和非企业法人。自然人权利人和非企业法人可以统称为非企业权利人。企业权利人，由于被侵权人有能力生产、销售知识产权产品，其被侵权所受到的损失可能包括经营损失和许可费损失两部分;非企业权利人，由于没有能力生产、销售知识产权产品，被侵权所受到的损失通常仅包括许可费损失。

(一)企业权利人侵权损失金额

对于企业权利人，由于被侵权人有能力利用知识产权生产、销售知识产权相关产品或提供相关技术服务，其被侵权所受到的损失可能包括经营损失和许可费损失两部分，因此：

(二)非企业权利人侵权损失金额

非企业权利人，由于没有能力直接利用知识产权生产、销售知识产权相关产品或提供相关技术服务，被侵权所受到的损失通常仅包括许可费损失：

(三)侵权损失的时间价值考虑

如果侵权行为起始日距离权利人侵权损害主张日、预期的判决日或者执行日时间较长，委托人可能需要在评估结论中考虑资金时间价值。

对于一项侵权行为，考虑了资金时间价值的评估结论，基准日通常需要接近权利人侵权损害主张日、预期的判决日或者执行日。

其中:r为权利人适用的无风险报酬率。